2023 年全球 Web3 虚拟资产行业监管政策与事件观察

以下为共同参与撰写 Beosin 2023 年报的监管政策与事件观察部分。Beosin 是全球领先的区块链安全公司，业务涵盖项目代码安全审计、运行安全风险监控、预警与阻断、虚拟货币被盗资产追回、安全合规 KYT/AML 等一站式区块链安全产品+服务。

本文覆盖了 2023 年 Web3 虚拟资产行业的监管动态及热点事件观察，着重关注美国司法辖区对于虚拟资产行业的监管执法以及司法案件，包括美国证券交易委员会（SEC）对于交易所 Kraken、Coinbase、Binance 的监管执法、Ripple 诉讼、Grayscale 比特币现货 ETF 诉讼、美国商品交易委员会（CFTC）对 DeFi 协议的监管执法、Uniswap 的集体诉讼等。这些案件都对虚拟资产行业有巨大的指导意义，有望塑造今后的美国监管格局，乃至全球虚拟资产行业的监管格局。

虽然 SEC 在针对 Ripple 的诉讼案件中，诉求并没有得到法院的大部分支持，但是个案的裁判并不影响 SEC 对三家最大的交易所 Kraken、Coinbase、Binance 提起诉讼。SEC 由此直接向美国司法、立法机构提出了行业内争议最大的终极问题——“什么样的虚拟资产是证券？”。相信这个问题在 2024 美国大选年会得到回答。

与此同时，CFTC 也在此前经过监管探索之后将目光转向 DeFi。如此背景下，SEC 将炮口对准 CeFi，CFTC 将炮口对准 DeFi，美国财政部下属的 FinCEN/OFAC 主抓全球虚拟资产流通的 KYC/AML/CTF，这应该是 2024 美国大选年之前的虚拟资产行业监管格局。

在传统金融角度来看，随着市场的不断规范，以及比特币商品定位的明确和价值的不断认可，都在进一步推动华尔街资本的入场。各个传统金融巨头蓄势待发，其中 SEC 何时批准现货 BTC ETF 将会成为一个冲锋的标志，所以 Grayscale 的胜诉才如此引人注目。

在引入传统金融之前，首先需要解决的是行业内最大的不确定性——Binance 以及 CZ。由此，由美国司法部（DOJ）联合 CFTC, FinCen, OFAC 对 Binance 的天价和解案，标志着虚拟资产行业全面走向落地与合规。“任何想要在美国展业，受益于美国良好金融市场的主体应该严格遵守美国的法律”，这是美国财政部长耶伦的强硬表态。

一、SEC 的灵魂拷问：“什么样的虚拟资产是证券？”

在 2022 年 FTX 以及众多虚拟资产平台崩溃之后，美国 SEC 因未能及时对这一动荡的行业进行监管而受到市场和国会议员的批评。2023 年 2 月 7 日，SEC 的审查部门宣布将审查“新兴技术及虚拟资产”（Emerging Technologies and Crypto-Assets）作为优先任务 [1]。

此后，SEC 就马不停蹄地拉开了对虚拟资产行业的新一轮更加严厉、更加强硬的“Regulation by Enforcement”式监管。矛头直指“什么样的虚拟资产是证券”这一终极问题。

1.1 Kraken 的质押产品和解与证券诉讼

在 SEC 的监管执法中，首当其冲的是交易所 Kraken。2023 年 2 月 9 日，SEC 发布公告，宣布虚拟资产交易所 Kraken 已同意向 SEC 支付 3000 万美元，并停止为美国客户提供其质押生息产品（Staking as a Service），以了结 SEC 对其发售未注册证券的指控 [2]。

SEC 表示“当投资者向这类质押服务提供资产时，他们会失去对这些资产的控制权，并承担与这些平台相关的风险，几乎没有保护。”在拿到了投资者的资产 KEY 之后，Kraken 将控制投资者的资产，用于任何目的（缺乏披露信息，投资者不得而知），最后承诺投资者得到高额回报。

SEC 主席 Gary Gensler 还亲自出镜通过一个视频解释了，为什么 Kraken 这类质押生息产品需要遵守美国《证券法》：“当一个公司或平台为你提供这些类型产品并承诺回报时，无论他们称自己的服务是 Lending，Earn Rewards，APY 或 Staking，这种提供投资合同换取投资者资金的行为，都应该受到联邦《证券法》的保护……这次的执法行为应该向市场明确表明，提供质押生息产品的服务商必须注册，并提供全面、公平和真实的信息披露和投资者保护。”

SEC 认定 Kraken 的质押生息产品为“证券”的逻辑如下：首先 Kraken 收到了投资者的资金（完全控制）；其次资金混同于资金池，被 Kraken 用于共同的事业（具体做什么不得而知）；Kraken 确实承诺了最高 21% 的收益回报（以太坊基金会官网上 ETH Staking 的回报在 3%—5% 左右）；最后投资者仅参与投资，通过 Kraken 的努力来实现回报。这就满足了 Howey 测试的全部条件，构成“投资合同”，是证券交易。

相关阅读：以太坊、ETH 质押（Solo Staking）不是证券，Kraken 的 ETH 质押产品才是证券

2023 年 11 月 20 日，SEC 将上述证券认定的逻辑适用于 Kraken 交易所上架的虚拟货币上，由于交易标的包括了证券型代币（Crypto Asset Securities），SEC 指控 Kraken 将交易所、经纪人和清算机构的传统金融服务整合在一起，需要按照法律要求在 SEC 进行注册登记 [3]。这与 Coinbase 的指控如出一辙，都指向了“什么样的虚拟资产是证券”这一终极问题。

1.2 美国最大上市合规交易所 Coinbase 的证券诉讼

SEC 于 6 月 6 日对全美最大数字资产合规交易所 Coinbase 提起诉讼，Coinbase 于 2021 年 4 月成为在美国上市的第一家虚拟资产综合金融服务商，以合规化著称。这起诉讼反映的是所有虚拟资产交易所都需要面对的，来自 SEC 的监管挑战和合规框架 [4]。

根据 SEC 的指控 [5]，Coinbase 将交易所、经纪人和清算机构的传统金融服务整合在一起，由于交易标的包括了证券型代币（Crypto Asset Securities），需要按照法律要求在 SEC 进行注册登记。由此，Coinbase 违规的事项包括（1）未注册经纪人，包括招揽潜在投资者、处理客户资金和资产、收取交易费用；（2）未注册的交易所，包括提供一个汇集多个虚拟资产买家和卖家订单匹配和执行市场；以及（3）未注册的清算机构，包括将客户的资产存放在 Coinbase 控制的钱包中，并通过借记结算客户的交易。

SEC 还控诉 Coinbase 通过其质押产品（Staking-as-a-Service Program）为客户提供未注册证券的发行和销售。SEC 在今年 2 月以同样的理由对 Kraken 进行了监管执法，最终 Kraken 同意向 SEC 支付 3000 万美元和解，而 Coinbase 选择硬钢到底。

此外，SEC 还将 Coinbase 平台上的 13 种代币列为证券型代币，这些代币包括 SOL, ADA, MATIC, FIL, SAND, AXS, CHZ, FLOW, ICP, NEAR, VGX, Dash, NEXO，值得注意的是 SEC 指出这是一个未穷尽的清单（a Non-Exhaustive List）。

Web3 小律 Comments：

SEC 对于 Kraken 和 Coinbase 起诉的理由是一致的，即因为交易平台上的某些代币被认定为“证券”，从而交易平台被指控未能在 SEC 注册交易所，经纪商，清算机构。对于虚拟资产“证券”的认定，一直是美国监管需要解决的终极问题。

虽然 SEC 主席 Gary Gensler 迄今为止一直避免正面回答 ETH 是否为证券这一问题，但 Katherine Polk Failla 法官在 Uniswap 的案件中直接将 ETH 称为商品（Crypto Commodities）。考虑到该法官同样审理 SEC v. Coinbase 案件，她对虚拟资产“证券”与否的回应：“这种情况，不是由法院决定，而是由国会决定”，将这个终极问题抛向了美国的立法机构——国会。然而这个国会立法的过程将十分漫长，并且 2024 大选年将充满不确定性。

然而正是因为这种不确定性，SEC 的监管策略才会有巨大的发挥空间。SEC 会尽可能地避免深度处理对于“证券”的定义（正如 Gary Gensler 在听证会上装聋卖傻的那样），而是以对项目代币的“证券”认定为突破口，由此开启对项目更深层次的调查，例如是否存在洗钱，市场操纵，误导投资者等行为。最佳案例就是眼前的 Binance 以及 CZ 的和解案件。

所以，对于单一项目代币的“证券”认定与否并不重要（如 SEC v. Ripple），重要的是当项目方受到 SEC 的监管执法后，除了交钱认罚之外，SEC 还会要求项目方实施一个内控程序，当这个内控程序被越来越多的项目方采用，这个内控程序也就自然而然地成了法规。Gary Gensler 在此前担任 CFTC 主席的时候就是通过这样把法规“挤出来”的，与目前在 SEC 的情况基本一致。

二、Ripple 的“证券”与否还需法院进一步明确

2023 年 7 月 13 日，SEC v. Ripple 这场历时 3 年，耗费 2 亿美元的虚拟资产行业重大诉讼案件终于“短暂”地落下帷幕。在这一长达 34 页的裁判文书中 [6]，法官指出 Ripple 与机构投资者进行的募资行为属于投资合同，是“证券”的发售，而通过交易所程序算法销售代币的行为并不构成投资合同，不属于“证券”的发售。

2020 年 12 月 22 日，SEC 对 Ripple 及其创始人提起了诉讼，称从 2013 年开始，Ripple 及其创始人多次，通过多种方式发行和销售了（Offered to Sell or Sold）Ripple 的代币 XRP，以换取超过数 10 亿美元的资金。但是 Ripple 及其创始人没有向 SEC 登记其对代币的发行和销售，也没有获得任何 SEC 的注册豁免，从而违反了美国《证券法》Section 5 有关证券发售的相关规定。

该案法官巧妙地回避了美国监管机构争议最大的问题——什么样的虚拟资产是证券？而是通过判断代币交易的经济实质来看 XRP 代币不同方式的发售是否构成“证券”的发售。法官认为：大部分投资合同的底层标的仅仅是商品，如黄金、原油等，不一定符合“证券”的定义。这同样适用于 Ripple 的 XRP 代币。

对于 XRP 的机构销售（Institutional Sales），由于 Ripple 的公开宣发推广以及机构投资者的理性认知，法官认为这种代币发售方式符合豪威测试，构成“证券”发售。而 XRP 的交易所销售（Programmatic Sales）由于二级市场投资者期待获利的方式未必是 Ripple 项目方的努力，而更多的可能是根据其市场宏观环境的判断，交易策略的运用等，因此不能满足豪威测试，并不构成“证券”发售。

而对于其他途径的发售（Other Distributions），包括向员工支付，以及向第三方（生态参与者）支付的 XRP。法官认为这种发售方式不满足豪威测试中的“金钱的投入”这一定义，即没有记录证明有针对 Ripple 存在金钱的投入或其他有形对价的投入。

这一裁判给市场带来重大利好，Coinbase、Kraken、Gemini 和 Crypto.com 等多家交易所宣布重新开放 XRP 交易，XRP 涨幅更是一度达到约 75%，市值超过 428 亿美元，位列全球第四。然而，需要注意的是，该裁判是由地方法院作出，并不具有约束力。

2023 年 8 月 18 日，SEC 已向纽约南区法院正式提交中间上诉动议，寻求对该案简易判决令进行中间上诉（Interlocutory Appeal）。该动议遭到了法院的驳回，后续将于 2024 年 4 月再次对本案相关上诉事由进行法庭辩论。

相关阅读：解读 SEC v. Ripple 案件，进一步扫清监管迷雾

Web3 小律 Comments：

在这个案件中也看到法官的思路是将代币本身的定义淡化（如许多投资合同底层标的都属于“商品”），而更加倾向于针对代币的发行和销售的方式进行判断（如 Solo Staking 本身不构成“证券”，而是 Staking 金融产品可能构成“证券”）。这可能是未来的一个监管思路。

此外，法官对于其他途径的发售（Other Distributions）的认定与 SEC 于 2023 年 3 月 8 日修订的《数字资产构成投资合同的分析框架》（Framework for“Investment Contract”Analysis of Digital Assets）[7] 存在较大的差异。

SEC 认为除了我们能够理解“金钱（通常指货币）”的常规定义之外，“金钱（Money）”的其他定义还包括但不限于：（1）投资者通过完成特定任务（Bounty Program）的方式而获得的数字货币奖励；（2）投资者通过空投（Air Drop）的方式而获得数字货币的奖励。相信针对这点冲突在上诉案件中会得到更加充分的辩论。

尽管该案件看似能够给 Ripple 带来短暂的“胜利”，但是从针对 Kraken、Coinbase、Binance 这些大型交易所的诉讼来看，SEC 已经不再局限于单个代币的“证券”认定与否，SEC 想要向国会寻求一个 All in One 的答案。

三、Grayscale 胜诉 SEC，比特币现货 ETF 还有多远？

2023 年 8 月 29 日，美国联邦法院的一项裁决让 Grayscale 在针对 SEC 拒绝申请比特币现货 ETF 的诉讼中获胜 [8]。此举可能会加速过去几个月 Blackrock 和 Fidelity 等传统金融巨头申请比特币现货 ETF 的进程。

2021 年 10 月，Grayscale 首次申请将其封闭式的比特币信托基金 GBTC 转换为比特币 ETF 交易所基金。但在之后遭到了 SEC 的拒绝，SEC 并表示 Grayscale 未能回答有关防止市场的欺诈和操纵的问题。去年，Grayscale 因此向 SEC 提起诉讼，要求法院重新审查 SEC 的行政行为。

SEC 此前曾于 2021 年首次允许比特币期货 ETF 的交易，并表示：期货产品更难被操纵，因为市场是基于芝加哥商品交易所（CME）的期货价格，而芝加哥商品交易所受 CFTC 监管。

在诉讼中，法官表示：行政机关作出的行政行为必须一视同仁，这是行政法的一项基本原则。SEC 最近批准了两只比特币期货 ETF，并允许在交易所进行交易，但拒绝批准 Grayscale 的比特币现货 ETF。SEC 拒绝 Grayscale 的申请是武断且没有依据的，因为 SEC 未能解释其对类似 ETF 产品的有何不同处理方式。因此，法院认为这种区别对待的行政行为违反了行政法，同意 Grayscale 的请求并撤销 SEC 的拒绝申请的行为。

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Web3 小律 Comments：

目前法院并未命令 SEC 批准 Grayscale 的 ETF 申请。裁判文件只是说，SEC 对“欺诈和操纵”问题的分析是错误的。那么 SEC 会怎么做？

一种可能性是：SEC 将会选择继续编造一个不同的理由来拒绝 Grayscale 的申请，并迫使其进行更长时间、更昂贵的诉讼。这是完全有可能的，但这取决于 SEC 是否能够吞下这次败诉的苦果，以及 Gary Gensler 与虚拟资产行业继续抗争的决心。另一种可能性是：SEC 将这次法院的裁判，作为其优雅退出反对比特币现货 ETF 的台阶。SEC 在其新闻稿中可以这样写：“虽然我们不同意法院的裁判，但我们必须遵守法律，维护司法公正。”

虽然我们看到 SEC 推迟了多次批准比特币现货 ETF 的负面消息，并且看到了多次 SEC 与申请机构的积极协调的正面消息，但是 12 月 15 日与 CNBC 的采访中 [9]，Gary Gensler 第一次正面回应了比特币现货 ETF 的事宜：“在法院对 SEC 拒绝批准比特币现货 ETF 提出了不同的看法，那么 SEC 将重新审视 ETF 的审批。”可以看到这至少是 Gary Gensler 一个态度的转变。下一个 ETF 批准时间窗口在 2024 年 1 月 10 日。

四、Binance 与 CZ 天价和解的来龙去脉

美国监管对 Binance 的关注由来已久，我们能够从 Binance 的监管执法看到几乎所有美国监管机构的身影，涵盖了纽约州金融监管的稳定币监管视角，SEC 的证券合规视角，CFTC 的衍生品合规视角，FinCen 的客户识别（KYC）、反洗钱（AML）视角，OFAC 的反恐怖主义融资（CTF）视角，DOJ 的违法犯罪视角，可谓是教科书级别的监管合规案例。

4.1 纽约金融监管机构要求 Paxos 停止筹造其稳定币 BUSD

2023 年 2 月 13 日，Binance CZ 发表声明：纽约州金融服务部门(NYDFS) 指示稳定币发行商 Paxos 停止铸造新的 BUSD。同时，Paxos 确认已收到 SEC 关于与其 BUSD 产品相关的潜在指控的通知。

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  香港虚拟资产平台牌照发放一周年，11家平台申请牌照，2家成功获得。未获得牌照的平台离开香港，原生加密平台也出走。发牌过程中，规模和专业度是重要考量，本土金融机构和具备内地资源优势的平台获得先机。有传言称，离岸交易所无法满足监管要求，导致多家知名加密交易所撤回申请。香港监管机构撤回Hashkey Exchange的合规申请，可能是因为涉及敏感地区客户服务或监管人手有限。香港虚拟资产现货ETF表现优异，但市场缩水，流动性差，难以吸引外资。香港选择从传统资本端而非加密原生应用切入，填补资产空白，探索传统领域的Web3资产转型。未来，香港Web3的发展仍有待观察，但去中心化市场与传统机构升维的碰撞仍需时间。

Paxos 是一家注册在纽约州的稳定币发行商，其持有纽约州 Bitlicense 虚拟资产运营牌照，直接受 NYDFS 的监管，其 BUSD 产品建立在以太坊区块链上，并由根据 NYDFS 于 2022 年 6 月发布的《美元稳定币发行指引》[10] 要求，按照 1：1 美元资产进行足额储备。

NYDFS 有权以未完成用户定期风险评估和尽职调查承诺，以防止不良行为的产生（如洗钱）等合规事项为由，要求 Paxos 停止发行 BUSD 或者直接停止 Paxos 的 Bitlicense 牌照。NYDFS 称：这项监管举措是为了明晰 Paxos 与 Binance 之间尚未解决的复杂问题。Paxos 通过官网回复了 NYDFS 的监管举措，表示自 2 月 21 日起，Paxos 将根据 NYDFS 的指示并与其密切合作，停止发行新的 BUSD 代币，并将终止与 Binance 关于 BUSD 的合作关系。

4.2 CFTC 指控 Binance 及 CZ 故意逃避美国法律，非法经营虚拟资产衍生品业务

2023 年 3 月 27 日，CFTC 公告称，其已向美国法院提起民事诉讼，指控 CZ 和其运营 Binance 平台的三个实体多次违反《商品交易法》（CEA）和 CFTC 的规定 [11]。根据起诉书，从 2019 年 7 月至今，Binance 向美国公民提供和执行虚拟资产衍生品交易（尽管屏蔽美国 IP 地址），并在 CZ 的指导下，Binance 指示其员工和客户通过规避合规控制（包括通过 VPNs、设立壳公司等手段），故意逃避美国法律，通过不透明的方式开展业务，无视 CEA 和 CFTC 的规定，同时有计划地进行监管套利以牟取商业利益 [12]。

CFTC 指控 Binance 这样在美提供虚拟资产衍生品服务的实体，应向 CFTC 登记注册，并承担 KYC 等合规义务，执行旨在防止和侦查恐怖主义融资和洗钱活动的基本合规要求。而 Binance 从未向 CFTC 进行任何注册。

因此，CFTC 通过民事诉讼的形式指控 CZ 及其关联方违反了有关期货交易的相关法律法规，并且疏于监管、未实施 KYC 或反洗钱流程，以及制定不合格的合规计划等，向法院寻求对 CZ 及其关联方的民事处罚和永久性的交易和注册禁令。

(from CFTC v. Zhao et al, Binance 前首席合规官 Samuel Lim 给出的法律意见)

CFTC 主席 Rostin Behnam 表示：“今天的执法行动表明，没有任何地区，或声称没有管辖权的地区，可以阻止 CFTC 保护美国投资者。CFTC 将继续使用其所有权力来发现和制止在动荡和高风险的虚拟资产行业中的不当行为……多年来，Binance 明知他们违反了 CFTC 法规，但仍积极开展工作以保持资金流动并避免合规。这应该是对虚拟资产行业中所有人的警告，即 CFTC 不会容忍故意规避美国法律的行为。”

4.3 SEC 对 Binance 等多个实体及其创始人 CZ 提出 13 项指控

2023 年 6 月 5 日，SEC 对 Binance 等多个实体以及其创始人 CZ 提出了 13 项指控，包括运营未注册的交易所、经纪自营商和清算机构；进行虚假交易和对 Binance US 的无效监管；以及发行和销售未经注册的证券 [13]。

在长达 136 页的起诉文件中 [14]，SEC 从多个维度对 CZ 以及 Binance 等多个实体进行了指控：Binance ⾮法招揽美国投资者购买、出售和交易虚拟货币，未限制美国投资者访问 Binance.com；Binance 未经注册发行和销售证券，包括 BNB、BUSD 以及被称为“Simple Earn”和“BNB Vault”的贷款产品，以及在 Binance 上提供的所谓质押投资计划，SEC 还指出，Binance 秘密控制了美国客户在 BAM 质押计划中质押的资产；Binance 等多个实体多次误导投资者，允许他们随意混合客户资产或转移客户资产，包括转移到 CZ 实际控制的Merit Peak Limited 实体，这与 FTX 及其创始人 Sam 的类似指控相呼应；Binance 等多个实体应该注册为证券交易所、经纪自营商和清算机构运营而未注册；Binance.US 在防止市场操纵方面撒谎，并允许一家未公开的“做市商”交易公司 Sigma Chain 进行清洗交易（Washing Trading），该公司也由 CZ 所有。

SEC 主席 Gary Gensler 抨击 CZ 以及 Binance 等多个实体“建立了一个存在大量的欺骗、利益冲突、缺乏披露和有意逃避法律的网络”。“正如所指控的那样，CZ 以及 Binance 等多个实体在他们的风险控制和虚假交易量方面误导投资者，同时积极隐瞒平台运营方，操纵其附属做市商进行交易，甚至使用投资者托管的资金，”Gensler 在新闻稿中提到：“他们试图通过虚假控制来逃避美国证券法，以便他们可以将高价值的美国客户留在他们的平台上。公众应谨防将其辛苦赚来的任何资产投资于这些非法平台。”

4.4 Binance 与 CZ 的天价和解

在 2023 年 11 月 22，Binance 承认了其违反银行保密法、经济制裁法的相关反洗钱、业务合规等的相关规定，宣布与美国司法部（DOJ）、美国商品期货交易委员会（CFTC）、海外资产控制办公室（OFAC）和金融犯罪执法网络局（FinCEN）达成 43 亿美元的天价和解方案 [15]。

新闻稿中：Binance 最大的问题在于早期拓客展业阶段并没有严格落实用户识别（KYC）/反洗钱（AML）/反恐融资（CTF）的相关规定。Binance 这种将利益置于合规之上的放任不作为行为，致使大量的资金流入了恐怖分子、网络黑客等犯罪分子手中。

虽然 Binance 因为没有在美国合规注册而屏蔽了美国客户，但是在 CFTC 的指控中，其依然为重要美国客户提供规避 KYC/AML/CTF 的措施，违反了在美国展业需要遵守的相关规定。这种行为使得受美国制裁的客户能够通过 Binance 进入到美国金融市场，严重危害金融市场稳定及国家安全。注意，这里是国家安全（National Security），所以也使得海外资产办公室（OFAC）深度介入。

美国财政部长耶伦表示：“这次历史性的和解案是虚拟资产市场的一个历史性时刻，任何想要在美国展业，受益于美国良好金融市场的主体应该严格遵守美国的法律。”据美国财政部公告，作为和解的一部分，Binance 将完全退出美国，并任命一名为期五年的监督员，负责监督该交易所的制裁合规计划。在此期间，美国财政部将可以访问 Binance 的记录和系统。

Web3 小律 Comments：

经过美国监管多年调查，并没有在和解中提到 Binance 任何挪用客户资金，等类似于 FTX 的严重欺诈行为，这是好事。更重要的是，这次的和解为 Binance 未来在美国的展业打开了绿灯，等于本次和解为 Binance 之前种种劣迹斑斑的行为“洗白”了，长期来看这是一个对于 Binance 的利好。

当然，想要重新在美国通过“空壳”Binane US 重新平地起高楼并非易事，如何在美国合规展业、设立控制实体、申请牌照都需要时间，可能收购控制的方式更加适合财大气粗的 Binance。

更需要指出的是，这次和解与 SEC 没有任何关系，此前 SEC 针对 Binance 的诉讼依旧存在。

五、美国监管机构积极探索对 DeFi 的监管路径

2023年 4 月 6 日，美国财政部发布了 2023 DeFi 非法金融活动评估报告 [16]，这是世界上首份基于 DeFi 的非法金融活动评估报告，亦是对 2022 年 3 月白宫发布的虚拟资产监管框架的回应。

在这份报告的指导下，美国监管通过司法实践逐步形成了对 DeFi 的监管框架，包括 CFTC 从业务合规层面对 DeFi 协议的监管指导；FinCEN负责防范和惩罚国内外洗钱活动、打击恐怖主义融资和其他金融犯罪，以及负责收集和分析金融交易信息，通过研究金融机构的强制性披露信息，追踪可疑人员和活动；OFAC 则负责管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁；以及 DOJ 对于违法犯罪人员的惩戒。

DeFi的金融稳定性、数据匿名而导致的不透明、市场缺乏诚信、黑客网络安全等这些问题都对现行监管框架提出了挑战。如何确定 DeFi 项目的责任主体、如何解决项目被滥用、监管套利等这些问题都是监管迫切需要回应的。

OFAC 自2022 年 8 月，出于 AML/CTF 角度对混币器 DeFi 协议 Tonardo Cash 开启经济制裁之后，CFTC 在对 Ooki DAO 的胜诉案件 [17] 中进一步拓展了对于链上 DeFi 项目的监管维度。CFTC 以 Ooki DAO 业务违法违规为由，直接将该链上 DAO 定义为非法人组织，开启了链上 DAO 可以作为被诉主体而承担法律责任的先例，更可怕的是，所有参与治理成员可能承担 DAO 的连带责任。在 DAO 可作为被诉对象之后，链上不再是法外之地，监管执法机构可以以此为突破口，对链上 DAO、DeFi、DEX 项目进行监管。

5.1 美司法部对 Tornado Cash 创始人提出刑事指控

2023 年 8 月 23 日，DOJ 对 Tornado Cash 创始人 Roman Storm 和 Roman Semenov 提出了刑事指控，控诉两人在 Tornado Cash 运营期间涉嫌串谋洗钱、违反制裁规定并经营无牌汇款业务 [18]。

Tornado Cash 是曾经以太坊上知名的混币应用，旨在为用户提供交易行为的隐私保护，其通过混淆虚拟货币交易的来源、去向以及交易对手，从而达到隐私匿名交易。2022 年 8 月 8 日，Tornado Cash 曾受到 OFAC 的制裁，部分与 Tornado Cash 相关的链上地址被列入 SDN 清单，任何实体或个人与 SDN 清单中的链上地址产生任何交互行为都是非法的。

OFAC 称自 2019 年以来，采用 Tornado Cash 进行洗钱犯罪的资金量超过 70 亿美金，Tornado Cash 为美国境内外非法网络活动提供实质性的协助、赞助或金融和技术上的支持，这些行为可能对美国的国家安全、外交政策、经济健康、金融稳定造成重大威胁，因此受到 OFAC 的制裁。

DOJ 在 8 月 23 日的新闻稿中表示：被告及其同谋创造了 Tornado Cash Service 的核心功能，支付关键基础设施的运营费用以推广服务，并从中获得了数百万美元的回报。被告明知交易的非法性而选择不执行法律要求的 KYC/AML 的合规措施。

Web3 小律 Comments：

DOJ、OFAC 对威胁国家安全的 DeFi 协议以及开发者进行制裁可以理解，但是在没有威胁国家安全的情况下，去中心化协议的开发者是否应该为作恶第三方承担责任，或对松散社区投票而产生的决议负责，依然是一个未决的问题。

法院在 Uniswap 案件，以及 CFTC 对三个 DeFi 协议的和解案件分别给出了不同的答案。

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5.2 Uniswap 胜诉投资者——去中心化智能合约背景下的第一裁判

2022 年 4 月，一群投资者将 Uniswap 的开发者和投资人集体告上法庭，控诉被告未根据美国联邦证券法进行注册，违规上架“诈骗代币”造成投资者的损害，要求损害赔偿 [19]。

主审法官 Katherine Polk Failla 表示，该案的真正被告应该是“诈骗代币”的发行方，而不是 Uniswap 协议的开发者和投资人。由于协议的去中心化性质，诈骗代币发行者的身份对于原告是不可知的（被告同样不可知）。原告只能通过起诉被告，希望法院可以将其追索权转移到被告身上。起诉理由是被告为诈骗代币发行方提供了发行、交易平台的便利，以换取交易所产生的手续费用。

综合下来，法官认为当前的虚拟资产监管体系并不能为原告的诉求提供依据，而且根据现行美国证券法，Uniswap 的开发者和投资人不应对第三方使用该协议造成的任何损害承担责任，因此驳回了原告的诉讼。

Web3 小律 Comments：

该案是去中心化智能合约背景下的第一裁判，法官承认目前缺乏与 DeFi 协议相关的司法判例，尚未有法院在去中心化协议的智能合约的背景下作出裁判，也没有找到根据证券法追究被告法律责任的途径。

证券法第 12 (a)（1）条赋予投资者因销售方违反证券法第 5 条（证券的注册与豁免）而起诉损害赔偿权利。由于该诉请是基于虚拟资产是否是“证券”这一监管难题，所以法官表示：“这种情况，不是由法院决定，而是由国会决定。”法院拒绝将《证券法》扩展到原告所指控的行为，并以缺乏相关监管依据为由得出结论，认为“投资者的担忧最好向国会提出，而不是向本院提出。”

无论如何，虽然目前正在围绕 DeFi 正在制定相应的法律，监管机构有一天可能会解决这个灰色地带。但是，Uniswap 这个案件确实为虚拟资产行业提供了一个应对监管的样本，即去中心化交易所 DEX 不能对用户因第三方发行的代币而遭受损失负责。这其实比 Ripple 案件带来的影响更加巨大，利好行业。

5.3 CFTC 将目光转向 DeFi，可能是一个比 SEC 更加可怕的监管者

2023 年 9 月 7 日，CFTC 再次将监管执法重点放在 DeFi，并对 Opyn, Inc., ZeroEx, Inc., 和 Deridex, Inc. 三家位于美国的区块链公司进行处罚，公司最终认罚和解 [20]。

新闻稿中：Opyn 与 Deridex 分别开发并部署 DeFi 协议和网站，分别提供代币衍生品交易以及永续合约交易；ZeroEx 开发并部署了协议（0 x Protocol）和 DEX 应用，在 DEX 上存在一些由无关联第三方部署的，带有杠杆/保证金性质的代币，供投资者交易。以上这些交易只能在符合美国商品交易法（CEA）和 CFTC 规定的注册交易所向零售用户提供，而三者从未注册而非法提供服务，也没有履行银行保密法要求的 KYC。

根据指控，CFTC 要求 Opyn、ZeroEx 和 Deridex 三家开发者运营公司支付民事罚金，并要求它们停止违规行为。CFTC 执法总监 Ian McGinley 说：“曾几何时，DeFi 项目方就存在一个固有的想法，即链上是法外之地。但是，事实并非如此。DeFi 行业可能是创新、复杂和不断发展的，但执法部门也将与时俱进，并积极追究那些允许美国用户进行衍生品交易的违规未注册平台。”

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Web3 小律 Comments：

CFTC 委员在反对声明中提出：如果一个 DeFi 协议是出于合法目的而开发部署的，但被无关联第三方用于违反 CEA 以及 CFTC 规定的目的，那么谁应该对此承担责任？DeFi 协议的开发者是否要永远承担责任？这些问题其实在此前的 Uniswap 判例中已经得到解答，法院从司法的口径告诉我们：Uniswap的开发者和投资人不应对第三方使用该协议造成的任何损害承担责任，因为 Uniswap 底层的智能合约和第三方部署的代币合约是完全不同的。

这里存在巨大的空间需要被充分讨论及辩论。大部分律师对于这个问题的视角和 Uniswap 案件法官的视角一致，即应该由作恶的第三方对造成的损害承担责任，而不是那些无法控制作恶第三方实施侵害行为的开发者们，开发者们只是发布提交代码而已。

但是结合 DOJ 对 Tornado Cash 创始人的刑事指控，CFTC v. Ooki DAO 案件，以及 CFTC 的这次监管执法，可以看出监管并不这么认为。CFTC 依然会将作恶第三方的责任归结到开发者身上，即使开发者无法控制作恶第三方行为的发生。就比如在对 ZeroEx 的监管执法中，监管并没有考虑协议开发者是否与上线的衍生品代币有关联，或协议开发者是否有能力控制衍生品代币的上线。

此前，CFTC 通过 Ooki DAO 的判例，实现了对 DeFi 业务违规的认定，以及对链上 DAO 以及 DAO 内投票成员的责任承担。在DAO 可作为被诉对象之后，从此链上不再是法外之地，监管执法机构可以以此为突破口，对链上 DAO、DeFi、DEX 项目进行监管。本案就是 CFTC 在 DeFi 监管执法领域的进一步拓展。

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